在专利侵权诉讼中，被控侵权人有权依法进行不侵权的抗辩，现有技术抗辩是专利侵权中的一项重要的不侵权抗辩制度。

　　通说认为，专利侵权行为构成要件包括主观和客观两个方面，主观方面即要求侵权行为以生产经营为目的，客观方面包括：①实施他人专利的行为，②实施的专利是他人有效专利，③实施他人专利的行为没有合同或其他合法依据。据此，对专利有效性的争议，就成为被控侵权人或潜在的被控侵权人一种重要的得以阻却基于侵权的损害赔偿请求权的抗辩手段。

　　另一方面，在专利侵权判定中，有些国家的法院根据实际需要发展出另外一种免责事由，即如果被控侵权人使用的被控侵权的技术方案为在本专利申请日之前已有的或公知的技术，则不应认定侵权成立。在中国专利侵权判定实践中，该原则曾被称为“自由公知技术抗辩原则”、“自由已有技术抗辩原则”、“公知技术抗辩原则”、“现有技术抗辩原则”等。

　　现有技术抗辩在我国由专利法第六十二条规定：“在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的，不构成侵犯专利权。”

　　在被控侵权人进行现有技术抗辩时，需要进行对比的内容通常包括：被控侵权的技术方案，专利技术方案和现有技术或设计。在我国司法实践中关于现有技术抗辩的对比方式存在着一些差别，而且笔者在代理案件过程中也遇到了由于一方当事人对于某高级人民法院在专利侵权案件的判决中使用的现有技术抗辩的对比方式存在异议而该案被最高人民法院提审的案例，因此，有必要就现有技术抗辩时的对比方式和对比标准进行探讨。

　　学术界对于现有技术抗辩制度的对比方式和对比标准有过一些研究和探讨，主要观点综述如下。就现有技术抗辩的对比方式而言，主要存在两种观点：仅仅将现有技术与被控侵权技术进行对比，将现有技术与专利的权利要求、被控侵权技术分别进行对比。在此将上述两种方式分别称为单独对比方式和混合对比方式。国内多数学者认为，应当只将现有技术与被控侵权技术进行对比。混合对比方式的观点起源自下述内容：“只有对三者同时进行比较，两头分别是专利发明和现有技术，中间是被控侵权技术或者方法，判断被控侵权技术或方法更为靠近专利发明，还是更为靠近现有技术，结论是前者时就判定为等同侵权，结论是后者时就判定现有技术抗辩成立。”但是，其后来加以澄清，“当被控侵权人提出现有技术抗辩时，法院或者专利行政部门应当进行的只是被控侵权技术或者方法是否与其举证的一项现有技术相同或者与之十分接近的判断，而不是‘靠谁更近’的判断。”混合对比方式的上述观点被最高人民法院予以认可，时任最高人民法院副院长的曹建明在全国法院知识产权审判工作座谈会暨优秀知识产权裁判文书颁奖会上的讲话中指出，“被控侵权人以现有技术抗辩成立的，应当认可该抗辩理由……对于更接近现有技术而与专利技术有一定差别的，应当认定不构成侵权。”上述讲话代表了最高人民法院的观点，自此之后，混合对比方式在司法实践中获得广泛适用，并逐步获得一些学者的认同。即使在较近的司法实践，人民法院仍然存在这种三者对比的观点。目前，最高人民法院在《关于全面加强知识产权审判工作为建设创新型国家提供司法保障的意见》第16条中规定：“禁止知识产权权利滥用。准确界定知识产权权利人和社会公众的权利界限，依法审查和支持当事人的在先权、先用权、公知技术、禁止反悔、合理使用、正当使用等抗辩事由。但是，上述规定并未对于现有技术抗辩制度的对比标准和对比方式加以限定，没有改变从根本上改变上述讲话的指导作用。

　　就对比标准而言，笔者希望介绍一下目前我国学术界主要存在的观点，以便大家能够权衡孰优孰劣。

　　1.十分接近或者明显相近似说。只要得出被控侵权技术或者方法确实与一项现有技术相同或者十分接近，就有充分的理由直接得出抗辩成立，侵权指控不成立的结论。或者说，在上述判断中，应当限于结论对法院而言是明显的案件，并且法院应当避免做出与无效宣告请求的审理结论不一致的判决。但是，十分接近或者明显相似的标准，在司法实践中难以把握。

　　2.等同标准说。如果被控侵权技术与已有现有技术相近似构成等同，则已有现有技术抗辩成立，法院不会再去审查与涉案专利技术是否近似的问题。

　　3.创造性标准说。当被告有证据证明被控侵权技术属于专利申请日前的现有技术时，人民法院应当在作出专利等同侵权结论之前，将被控侵权技术与现有技术进行对比分析，看其相对于这些现有技术是否具有新颖性和创造性。如果缺乏新颖性和创造性的话，则不允许将等同性范畴专利侵权扩大到现有技术范围，则应判决被告不构成侵权。

　　4.有限的创造性标准说。该观点与上述第三种观点大致相同，只是要求现有技术限于一项技术方案。也就是说，与一项单独的现有技术相比，明显没有创造性时，现有技术抗辩才能成立。

　　5.新颖性标准说。该标准只是要求现有技术限于一项技术方案。与一项单独的现有技术相比，没有新颖性时，现有技术抗辩才能成立。

　　需要说明的是，在我国没有成立统一的知识产权上诉法院的情况下，在现有技术抗辩的法律适用中，现有技术抗辩的对比是为了保护公众的基本信赖利益，而不是否定专利的效力。