随着市场竞争的发展，知识产权固有的垄断性使得知识产权已经成为企业的重要资产，实施知识产权也正成为企业获得市场份额，取得竞争优势的重要手段。在知识产权中，商业秘密权基于其不公开性，无期限性（理论上）已经成为知识产权中的重要部分。

　　根据《反不正当竞争法》第十条第三款的规定：商业秘密是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。一般认为：商业秘密具体体现为信息，可以为技术信息或经营信息。要成为反不正当竞争法中的商业秘密，相关信息需要同时满足不为公众所知悉、价值性和采取的保密措施三方面的要求。这三方面的要求并不是孤立的，而是相互联系的。价值性可以表现为垄断利润，价值性产生的原因在于对信息的垄断，在于“竞争者”（相关公众）不知悉。已经为公众所知悉的信息，竞争对手也可以实施，很难说具有价值性。不为公众所知悉的原因可能有很多，或者是基于“天上掉馅饼”，或者是基于“祖传”，但作为反不正当竞争法中的商业秘密，必需是基于采取的相应的保密措施。相反，不会公众所知悉，但未采取适当的保密措施的信息，也不能构成反不正当竞争法中的商业秘密。

　　保密措施的意义在于：使相关信息处于保密状态，未获得授权的人（“竞争者”）无法通过合法手段获得该信息；如果未采取相关保密措施，相关信息就处于公众（包括竞争者）想获取就能获取的状态，即处于公开状态，权利人就无法根据该信息获得垄断利润，其价值性就无法体现。

　　那么，什么样的“保密措施”才能够得到法院认可呢？

　　根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第11条第2款的规定：……，人民法院应当根据所涉信息载体的特性、权利人保密的意愿、保密措施的可识别程度、他人通过正当方式获得难易程度等因素，认定权利人是否采取了保密措施，……”。

　　虽然对于保密措施很难说有一个客观的标准，根据涉及信息载体不同，所要考量的因素会有所差别。但基于上述规定，根据当前的司法实践，笔者认为，作为商业秘密的保密措施应当满足四个条件：

　　（一）权利人采取保密措施的主动性；

　　（二）保密措施可识别性；

　　（三）保密范围的明确性：

　　（四）保密措施强度的适当性。

　　以下从上述四个方面分别进行探讨。

　　一、保密措施的主动性

　　对于特定的商业秘密，保密措施属于法律行为；保密措施要产生相应的法律效果，保密措施就应当体现权利人的意思；更重要是，还要体现权利人的保密意思。不体现权利人意思的措施，如很难说是反不正当竞争法中的保密措施；如果仅是权利人的其他意思表示，也不能说构成保密措施。

　　如最高人民法院（2011）民申字第122号中认为：符合反不正当竞争法第十条规定的保密措施应当表明权利人保密的主观愿望……；单纯的竞业限制约定，如果没有明确用人单位保密的主观愿望和作为商业秘密保护的信息的范围，不能构成反不正当竞争法第十条规定的保密措施。

　　根据该判决，单纯的竞业限制的约定由于未明确权利人的保密的主观愿望，签订兑业限制的约定不构成反不正当竞争法第十条规定的保密措施。根据上述法律规定及相关判决，保密措施不应当是附随的，也不应当是基于其他意思表示而客观产生的，应当直接体现权利人意思的措施。

　　二、保密措施可识别性。

　　保密措施应当具有可识别性，是指对于其他人，采取的保密措施应当具有可识别性。可识别性一方面体现客观性，未客观存在的，仅存在于权利人意思中的措施，其他人无法识别，并不能构成反不正当竞争法中扣保密措施；可识别性另一方面体现对他人警示性，即接近或获得预定信息时，要使他人能够获取相应的警示，应当让他人得知自己正在接近或获取需要保密的信息。如某一企业在展览会上展示其新产品，该新产品采用了一种新的内部构造实现了预定功能。为了避免展示过程中，他人获取其内部构造的技术信息，企业内部规定了严密的措施，以避免他人在展示期间获取内部构造信息。但是，在展示期间，由于展示工作人员的疏漏，竞将该产品的内部构造主动展示给其他人。对于他人（公众），该企业采取的保密措施是不可识别的，进而，企业内部规定的措施无法形成反不正当竞争法第十条规定的保密措施。

　　三、保密范围的明确性

　　在商业秘密纠纷中，商业秘密应当具体确定的，不应当是模糊的、抽象的。同样，对于保密措施，其保密的范围应当是具有明确性。常见的情况是，在与员工的劳动合同（保密合同或其他相应文件中），企业往往泛泛的规定，对于企业的一切信息负有保密责任；同时，对于包括相应技术信息或营业信息的企业文件未进行秘密或密级标识；这种情况下就是典型的保密范围不明确。这样，他人就无法确定什么样的信息应当保密，什么样的信息不需要保密。从道理上讲，权利人不应当，也不可能将所有信息都作为商业秘密进行保护。进而，如果没有明确保密措施的具体范围，应当认定保密措施无效。

　　四、保密措施强度的适当性

　　采取保密措施的目的在于：避免信息泄露。因此，保密措施一般来讲应当具有防止他人非法获取的效果，即保密措施具有相应的强度，以防止他人非法获取。但根据实际需要，也不要求保密措施完全能够避免信息泄露，这也不是不可能的。一般来讲，只要保密措施具有适当的强度，能够达到预定的保密目的就应当满足反不正当竞争法第十条规定的保密措施。在实践中，非法获取预定信息的行为通常同时表现为违反相应的规定，或者产生相应的物理破坏。

　　商业秘密价值的体现前提是实施，进而，保密措施也要保证商业秘密实施的顺利，必然有相应的人员接触相应信息。因此，保密措施的强度还应当体现以下内容：

　　1、接触人员范围的限制；即合法接触相应信息的人员应当有所限制，可以限定为确定的人员，也可以限定为满足预定条件的人员。不限定接触人员范围的保密措施与公开并没有区别，无法构成反不正当竞争法第十条规定的保密措施。当然，在实践中，也不可能禁止所有的人接触相应信息。

　　2、合法接触需能留下事后可查的痕迹。所说的痕迹可以是相应记录、签名、访问记录等等。绝大多数商业秘密案件涉及合法接触人员事后的泄密，留下的痕迹就可以作为重要的证据，以比较容易地认定商业秘密侵权。

　　上述虽然对保密措施的条件进行了分别说明，但基于商业秘密情形的多样性，实际情形的复杂性，上述条件有时可能很难区分，在判断保密措施是否符合反不正当竞争法要求时，也要根据实际情况进行综合判断。

　　需要说明的是：基于保密措施重要性及司法对其主观性、可识别性、范围明确性及强度适当性多方面要求，在企业商业秘密表现多样化的情形，或者企业规模较大时，对每一项商业秘密采取满足上述四个要求保密措施难度非常大，成本成非常高，这就要求随着企业发展及商业秘密保护的需要，系统地建立企业的商业秘密制度，以满足法律要求。这样，在产生商业秘密相关的法律问题时，可以更好地搜集并获得证据，在纠纷中争取有利形势，更好地维护企业利益。

　　参考判决书：

　　1、最高人民法院（2012）民监字第253号。

　　2、江苏省高级人民法院(2006)苏民三终字第0078号。

　　3、上海市徐汇区人民法院（2012）徐民三(知)初字第23号。

　　4、上海市高级人民法院（2010）沪高民三（知）终字第45号。