1、前言

　　进入21世纪以来，个体化医学（personalized medicine）的发展方兴未艾。不论是在美国、欧洲这种发达国家，还是在我国这样的发展中国家，均不约而同地大力倡导发展个体化医学。

　　个体化医学是指，基于个体情况给予适应的治疗方案或者针对个体预测其罹患疾病的风险，目前在肿瘤治疗领域所开展的靶向治疗、基因诊断和治疗等等事实上都是个体化医学理念在现实中的应用。个体化医学包括个体化的疾病易感性预测和个体化治疗（personalized therapy）（个体化用药）。

　　2、我国目前针对个体化医学发明专利申请的审查实践

　　个体化医学相关专利一般都涉及治疗或诊断方法，在我国，这些方法通常以“制药用途型”权利要求的形式得到保护。再者，由于个体化医学是针对个体进行的，所以个体化医学相关专利的技术方案中往往包括了“治疗对象”的技术特征，但是我国专利法的现行审查实践不认可“治疗对象”特征对“制药用途型”权利要求新颖性的贡献，从而使得个体化医学（尤其是个体化治疗）领域的发明在实践中经常由于不满足新颖性的要求而遭到审查员的驳回，这一现实几乎相当于拒绝授予任何个体化医学领域发明的专利权。

　　而另一方面，这些个体化医学（个体化用药）的发明又有着重大的医学意义，而且蕴含了巨大的商业价值。众所周知，任何医药相关领域的研发都需要投入巨额的资金，而且医药领域的技术很难通过技术秘密等专利之外的方式进行保护，如果研发的项目无法得到专利的保护，那对企业来说，往往意味着完全无法防止竞争对手的仿制和低价竞争，这样的结果无疑将极大的打击相关企业在这一领域投入研发的积极性。因此，“个体化医学”产业的发展陷入了一个由限行专利法和审查实践编织成的困局之中。如果不尽快破解这一困局，我国的个体化医学发展将受到严重的阻碍。

　　3、如何在现行法律框架内保护个体化医学相关发明创造

　　如果能够采用欧洲所选用的“以用途限定的产品权利要求”形式来保护医药用途发明（例如个体化用药发明），那么不同的用途显然能够将新发明与现有技术区分开来，使得新发明具有新颖性。但是，囿于现行《专利法》和《审查指南》的规定，我国短期内无法向欧洲一样对第一医药用途和第二医药用途采取“以用途限定的产品权利要求”，而仍然只能采取“制药用途型”权利要求。所以，为了赋予个体化医学发明以新颖性，需要在现行法律规定的框架下，通过合理的推理来证明，即便采用“制药用途型”权利要求的撰写方式，个体化治疗发明仍然可以区别于现有技术，具有区别技术特征，满足了《专利法》对新颖性的要求。

　　按照《审查指南》（2010年版）的规定，如果“给药对象”的特征对制药过程具有限定作用，那么就认为该特征被认为是区别技术特征，使得发明具有新颖性。那么，按照这一规定，我们只需证明个体化医学（例如个体化用药）中“给药对象”的特征对制药过程有限定作用，即能够证明“给药对象”的特征是区别技术特征，使得发明具有新颖性。

　　进一步来看，在目前的审查实践中，审查员往往将“作用机理”、“给药对象”等特征是否导致“适应症”的不同作为其是否能够作为区别技术特征使本发明区别于现有技术的标准。这样的话，我们需要证明个体化医学（例如个体化用药）中“给药对象”的特征导致了“适应症”的不同，从而使得发明区别于现有技术。

　　例如，第57399号复审决定中指出“判断化学产品的医药用途发明的新颖性时，要考虑给药对象、给药方式、途径、用量等与使用有关的特征是否对制药过程和适应症具有限定作用，如果所述区别特征仅仅体现在用药过程中，则所述区别特征不能使该用途具备新颖性”。具体地，在该案中，涉案专利申请200880005871.5的权利要求1要求保护“阿地铵在用于通过吸入治疗或防止病人中呼吸道疾病或病况而不在所述病人中产生全身性抗毒蕈碱效应的药剂的制备中的用途，其中所述病人患有或敏感于可能因全身性抗毒蕈碱活性而加剧的病况”，对比文件1公开了阿地溴铵用于治疗哮喘和慢性支气管炎的用途，但是专利复审委员会合议组认为权利要求1与对比文件1公开的内容相比，其区别仅在于权利要求1进一步限定了阿地铵“在治疗呼吸道疾病或病况的同时不在所述病人中产生全身性抗毒蕈碱效应”，以及对给药对象的限定，即“所述病人患有或敏感于可能因全身性抗毒蕈碱活性而加剧的病况”。然而，上述限定并不能使权利要求1所要求保护的用途区别于对比文件1所述的用途，其所使用的药物及所治疗的疾病完全相同，并且这些限定对制药过程也不具有限定作用。因此，权利要求1所要求保护的技术方案不具备新颖性，不符合专利法第22条第2款的规定。

　　从以上实践可以看出，专利局的审查员乃至专利复审委员会认为“制药用途型”权利要求（医药用途发明）的新颖性要求区别特征必须对制药过程或适应症具有限定作用，而不应仅限于用药过程。那么根据这一观点以及上文所引用的《专利法》及《审查指南》的相关规定，我们有理由认为，如果能够证明个体化用药的“制药用途型”权利要求相对于现有技术的区别特征对制药过程或适应症具有限定作用，就应认为个体化用药的“制药用途型”权利要求相对于现有技术的该区别技术构成区别技术特征，使得其相对于现有技术具有新颖性。这样，就能够在现行法律规定的框架下，找到一种能够使得个体化用药发明得到专利保护的解决方案，从而解决个体化医学所面临的专利困局。

　　4、案例解析

　　下面通过一个具体案例来给出如上所述的推理过程：

　　专利申请X的权利要求1要求保护“化合物A用于制备药物的用途”，其中具体限定了所制备的药物用于治疗“不具有B基因型的心脏病患者”，而对比文件1公开了化合物A用于治疗心脏病，但没有公开任何与B基因型有关的内容。我们认为该权利要求1的技术方案相对于对比文件1具有新颖性，原因如下：

　　《审查指南》第二部分第十章5.4节规定对于涉及化学产品的医药用途发明，其新颖性审查应考虑以下方面：“（4）给药对象、给药方式、途径、用量及时间间隔等与使用有关的特征是否对制药过程具有限定作用。仅仅体现在用药过程中的区别特征不能使该用途具有新颖性”。也就是说，如果有关给药对象的特征对制药过程具有限定作用，那么该特征就能够作为区别技术特征来评价发明的新颖性乃至创造性。

　　就“制药用途”权利要求而言，对治疗对象的限定是否导致制药用途产生差别的关键在于，这种限定是否使得所治疗适应症产生差异。也就是说，如果给药对象的限定导致了不同的适应症，那么这种对给药对象的限定就对制药过程具有限定作用，也就能够作为区别技术特征来评价发明的新颖性乃至创造性。

　　（1）适应症的定义

　　为了判断本申请权利要求1的限定是否对制药过程具有限定作用进而判断其是否能够作为区别技术特征来评价本发明的新颖性乃至创造性，首先需要厘清适应症的定义。

　　现代汉语大词典的解释：医学名词。每种药物或治疗方法，都有它能治疗的疾病或症状，这些疾病或症状就叫这种药物或治疗方法的适应症。

　　新汉英大辞典的解释：适应症 indication。

　　百度百科的解释：适应症：医学名词，indication，又叫指征，指药物、手术等方法适合运用的范围、标准（可参见http://baike.baidu.com/view/3373629.htm）。

　　维基百科的解释：In medicine, an indication is a valid reason to use a certain test, medication, procedure, or surgery （在医学中，适应症是使用特定测试、药物、过程或手术的合理原因）. In the United States, indications for medications are strictly regulated by the Food and Drug Administration (FDA), which includes them in the package insert under the phrase "Indications and Usage"（在美国，药物的适应症受到食品药品监督管理局的严格控制，而且适应症会记载于药品包装的“适应症和用途”章节中）（可参见http://en.wikipedia.org/wiki/Indication_(medicine)）。

　　Merriam-Webster词典的解释：a symptom or particular circumstance that indicates the advisability or necessity of a specific medical treatment or procedure （表明适用或需要特定医学治疗或过程的症状或特定状况）。

　　从以上各种定义可以看出，“适应症”这一术语包含以下几个关键点：

　　（a）针对特定的药物或治疗方法；

　　（b）是药物或治疗方法适用的范围；

　　（c）对于药物来说，适应症记载于药物的使用说明书中。

　　（2）“适应症”与“疾病”不是同义词

　　根据上面对“适应症”定义的分析，我们可以很清楚地了解到，“适应症”和“疾病”并不是同义词，它们的区别在于：

　　（a）适应症是针对特定的药物或治疗方法而言的，脱离开特定的药物或治疗方法而谈适应症是没有意义的，因此要判断适应症是否发生了变化，首先要说明是针对哪种特定药物或治疗方法，而不是在不考虑药物或治疗方法的情况下泛泛地谈论疾病。

　　（b）适应症是指药物或治疗方法的适用范围，并不限于通常意义上的“疾病”，而是从医学治疗角度对“适用范围”的一个划分，因此只要是符合这种划分的特征，都应该视为落入了术语“适应症”的范围。的确，在实践中，大多数时候“适应症”的表现形式就是疾病，这让人们常常误以为“适应症”就等同于疾病，这事实上是不正确的。“适应症”完全可以不是疾病，而是其他类型的“适用范围”，现实中也有大量例子来证明：

　　实例1：整形手术/美容手术的适应症就不是疾病，而是某类的容貌特征（例如单眼皮）、生长情况（高颧骨、宽下巴）等等。

　　实例2：FDA（美国食品药品监督管理局）或SFDA（中国食品药品监督管理局）所批准的药物中，有大量药物的适应症并非简单的“疾病”种类，而是一个“适用范围”，这一范围可以是患者的基因型、患者之前所接受过的治疗类型、疾病的亚型或亚类、患者的特定年龄或生理状态等等。

　　具体地，例如：

　　帕尼单抗（Vectibix，Panitumumab）的适应症：适用于表达EGFR的转移性直肠结肠癌，不适用于在密码子12或13带有KRAS突变的患者。

　　西妥昔单抗（Erbitux，Cetuximab）的适应症：适用于表达EGFR的转移性直肠结肠癌，不适用于在密码子12或13带有KRAS突变的患者。

　　赫赛汀（曲妥珠单抗）的适应症：适用于HER2过度表达的转移性乳腺癌。

　　复代文（缬沙坦氢氯噻嗪片）的适应症为：用于治疗单一药物不能充分控制血压的轻度~中度原发性高血压。

　　芙瑞（来曲唑片）的适应症为：用于治疗抗雌激素治疗无效的晚期乳腺癌绝经后患者。

　　密固达（唑来膦酸注射液）的适应症为：用于治疗绝经后妇女的骨质疏松症。

　　唐力?（那格列奈片）的适应症为：单独用于经饮食和运动不能有效控制高血糖的2型糖尿病病人。也可用于使用二甲双胍不能有效控制高血糖的2型糖尿病病人，采用与二甲双胍联合应用，但不能替代二甲双胍。那格列奈不适用于对磺脲类降糖药治疗不理想的2型糖尿病病人。

　　因此，不能认为“适应症”就是通常意义上的“疾病”，而应该遵从其原本的含义：特定药物的应用范围。

　　（3）权利要求1中的限定导致了新的适应症

　　权利要求1具体限定了药物用于治疗“不具有B基因型的心脏病患者”，这种限定事实上就是对患者自身特征的一种区分，其将患者区分为两类：具有B基因型的患者，和不具有B基因型的患者。这种区分与上文所举出的已上市药物的例子中对患者的区分并没有本质的区别，都是属于对特定药物应用范围的限定，本申请的方案尤其与帕尼单抗和西妥昔单抗十分相似，都是以患者的基因分型作为适应症（即应用范围）。现有技术中从未公开这一应用范围，因此本申请权利要求1的限定自然应该视为导致了与现有技术中不同的适应症。

　　（4）权利要求1中的限定对制药过程有限定作用

　　由于权利要求1的限定导致了与现有技术中不同的适应症，那么根据上面的分析，自然应该视为权利要求1中的限定对制药过程有限定作用。

　　不但如此，如上所述，“适应症”的一个特点是其将记载于药品说明书之上，那么适应症的差异势必导致药品说明书的差异，也就导致了制药过程的差异，即对制药过程有限定作用。药品作为一种特殊的商品，根据相关法规的规定，其说明书是药品不可缺少的一个组成部分。没有任何药品可以在没有药品说明书的情况下上市销售。因此，所谓“制药过程”不应仅限于药品化学成分的制备过程，而应理解为作为上市销售的药品整体（该整体自然地包含药品说明书）的制备过程。因此，对于该权利要求1而言，“不具有B基因型的心脏病患者”的限定作为新的适应症显然导致了制药过程的差异，因此对制药过程有限定作用。

　　综上，由于该权利要求1的限定导致了不同的适应症，那么这种限定就对制药过程具有限定作用，也就能够作为区别技术特征来评价发明的新颖性乃至创造性。

　　5、小结

　　如上所述，如果我国立法机关由于立法程序复杂冗长等原因无法在短期内对现行专利法中的相关规定进行适当的修改的话，那么我国专利行政机会也可以从促进民族医药产业发展的角度出发，考虑在不脱离现有法律规定的情况下，通过以上对现有法律规定的解释，赋予“个体化医学”发明以合适的专利保护，从而破解“个体化医学”产业所面临的专利困局，在一定程度上促进民族医药产业的发展。