在专利民事诉讼和专利行政程序中，经常遇到需要确定诸如现有技术所公开内容的情况，如在专利授权、确权程序中进行专利法第22条第2、3款和专利法第26条第3、4款的审查时需要核实涉案专利、现有技术文件公开内容，以及在专利侵权诉讼中需要核实现有技术的公开内容等……。该类技术文献所公开的内容通常具有以下二种形式：其一、明确记载的内容：既包括文献中文字所明示的内容，也包括根据说明书附图能够唯一确定内容；其二、隐含公开的内容：虽然在技术文献中没有明确记载该内容，但是从公开的内容中可以直接、毫无疑义推定该隐含的技术内容存在。对于前者，人们比较容易理解；但对于后者，人们在 判断是否构成隐含公开时，常常出现争议。本文中，笔者希望根据审查指南和操作规程相关规定并通过案例，说明隐含公开的几种主要形式。

　　一、如果技术文献未公开的内容是本领域技术人员根据说明书的记载可以直接、毫无疑义确定的内容，则该内容属于隐含公开

　　对比文件公开的技术内容不仅包括明确记载在对比文件中的内容，而且包括对于所属技术领域的技术人员来说，隐含的且可直接地、毫无疑义地确定的技术内容。比如一份电动车文件，明确记载了行车控制系统、充放电装置等，没有明确公开动力装置，但是本领域技术人员能够确定该电动车必然具有电动驱动机构——本领域技术人员能够知晓该电动驱动机构是该电动车实现行走功能必不可少的部件，则该电动驱动机构就是该技术文献所隐含公开的技术内容。

　　在审查操作规程中，判断是否现有技术未公开的内容是否属于隐含公开，是从下面三个角度来判断：

　　1、是否属于现有技术的固有特征

　　判断对比文件未公开的内容是否属于隐含的且可直接地、毫无疑义地确定的技术内容一个方法是判断未公开的内容是否属于现有技术的固有特征。在上面例子中，电动驱动机构即属于电动车产品的固有特征。如果技术文献未公开的技术内容属于现有技术的固有特征，则该固有特征隐含公开。

　　所谓固有特征，对于未明确记载在对比文件中的技术特征，如果对所属领域的技术人员而言，该技术特征是申请日之前已知产品的固有部件或属性，或者方法的固有步骤，则这些部件、属性或步骤是固有特征，属于对比文件中隐含的且可直接地、毫无疑义地确定的技术内容①。如灯具的发光体特征、相机的镜头特征、食糖甜味属性均属产品的固有特征，即使文献中未明确公开发光体、镜头、食糖是甜的等内容，这些内容相应产品的固有部件或固有属性，也是隐含公开的。

　　但是，在申请日之前尚未被所属领域技术人员知晓的那些固有特征，不属于隐含的且可直接地、毫无疑义地确定的技术内容。 比如，万艾可用途在被发现之前，枸缘酸西地那非可治疗性功能障碍的功效就不是本领域技术人员所知晓的该产品固有特征，不属于对比文件隐含公开的内容。

　　2、现有技术的明确引证②

　　当对比文件中明确记载的某些技术内容引证了另一篇现有技术文献，且该引证文件的公开日早于所说的对比文件的公开日时，该引证文件中的相应内容属于该对比文件中隐含的且可直接地、毫无疑义地确定的技术内容。

　　3、现有技术中技术术语的解释③

　　技术术语在对比文件中没有作出特别说明的，应将其理解为所属技术领域中的通常含义。这种所属技术领域的通常含义应当作为对比文件中隐含的且可直接地、毫无疑义地确定的技术内容。

　　一般地，可以通过作为现有技术的技术词典、技术手册、教科书、国家标准、行业标准等文献记载的相关内容理解该技术术语在所属技术领域中的通常含义。

　　二、根据记载的内容经逻辑推导可以确定的内容，应当视为隐含公开的内容

　　技术文献的隐含公开除了前面所述的根据文献内容可以直接、毫无异议确定的内容外，还应该包括能够通过公开的内容经简单的逻辑推导就可以确定的内容：

　　在“一次侧控制的切换调节器”发明专利无效行政诉讼案中④，专利复审委认为本专利权利要求27中记载“第一信号ⅤⅤ根据第二信号Ⅵ而改变”，而说明书没有相应记载，因此本专利权利要求27没有一说明书为依据，不符合专利法第26条第4款的规定，而宣告该专利部分无效。

　　二审法院认为，本专利说明书中记载的“根据参考信号VREF的值（Y）,通过电压控制回路的调节而控制第一信号ⅤⅤ的值（X）”和“根据第二信号Ⅵ（Z）的变化而决定参考信号VREF(Y)的变化”表明，由于Z的变化会导致Y的变化，而Y的变化又会导致X的变化，即X=f（Z）。因此，可以从说明书的记载推导出“第一信号ⅤⅤ根据第二信号Ⅵ而改变”的内容。虽然说明书没有直接地明确记载X=f(Z)，但以本领域技术人员的逻辑推导能力可以认定的事实是应当予以确认的。因此撤销了被诉决定。

　　二审法院的认定实际上是承认了在专利文献中没有明确记载，但是通过逻辑推理获得的内容为专利文献所应含有的内容，也即隐含公开的内容。

　　三、根据说明书的记载并经过简单计算可以获得的内容，属于隐含公开的内容

　　技术文献的隐含公开，还应该包括能够通过公开的内容经简单的运算就可以确定的内容：

　　在“三向土工格栅”专利无效案中，对比文件公开了分布有六边形孔的初始材料，经过纵向和横向两次拉伸，形成三向土工格栅的过程。其中纵向拉伸是延平行于一对六边形孔的方向，横向拉伸是延垂直于该对六边形孔的方向。拉伸后该对孔之间的材料形成横向的筋条，其他方向相邻孔之间的材料形成与横向筋条成角度的筋条。同时对比文件通过简单计算还可得出六边形孔延纵向方向的孔间距（形成横向筋条）大于六边形孔其他边的孔间距（形成其他方向筋条），并且横向方向的拉伸程度小于延纵向方向的拉伸程度。

　　专利复审委生效决定认为，在对比文件中由于横向拉伸程度小于纵向拉伸程度，由此拉伸形成的格栅其横向筋条宽度必然大于其他方向的筋条宽度。即复审委将根据对比文件推算得出内容认定为对比文件公开的内容。该决定的认定经过一审、二审和再审程序均予以认可。

　　上述决定和判决、裁定实际上承认由现有技术文献中记载简单推算得出的结论，也属现有技术隐含公开的内容。

　　因此，笔者认为现有技术隐含公开的内容除了审查指南和操作规程规定的几种情形外，还应包括现有技术经简单的逻辑推导或计算所得到的结论。

　　注：

　　①《审查操作规程——实质审查分册》2第三章第1.2.2.1节

　　②《审查操作规程——实质审查分册》2第三章第1.2.2.2节

　　③《审查操作规程——实质审查分册》2第三章第1.2.2.3节

　　④（2013）高行终字第820号行政判决书