随着计算机、移动终端和网络技术的不断普及和飞速发展，通过互联网所公开的信息，正在成为专利无效程序中确定现有技术的重要证据形式。然而，由于网络证据通常是以计算机网络中虚拟形式存在，与传统的七大证据形式有较大不同，不存在一般意义上的“原件”，且容易被修改并难以发现等，这些特性都决定了网络证据认定的特殊性。

　　《审查指南》中，明确规定出版物公开包括存在于互联网或其他在线数据库中的资料。但是，由于互联网的信息量浩如烟海，公众获得的这些信息的可行性和难度千差万别，是否所有储存于互联网中的信息均可以构成出版物公开？

　　例如，有的企业决定对其某些技术采用商业秘密的方式进行保护。但是，这些企业又担心，如果其采用商业秘密保护的技术发生泄漏可能被他人率先申请专利，或者，其采用商业秘密保护的技术被他人通过独立研发而率先申请专利。这种情况下，虽然中国专利法规定了先用权制度，但由于“原有范围”条款的限制，他人的在先专利将对其生产和经营活动产生重大的不利影响。而且在诉讼中，先用权的证明通常会存在着举证上的困难。尤其是，如果该企业是境外企业，其在境外已经作好制造、使用的必要准备，难以成为在中国境内主张先用权的基础。

　　所以，出于自身保护的目的，这些企业有动机对其商业秘密中的一些非核心技术进行“技巧性公开”并进行证据保全，以求在他人申请专利后，利用这些保全的证据提出无效宣告请求。例如，某甲注册一个无人关注的博客，并在确定的时间点将技术资料打包上传至互联网。同时，某甲委托他人在公证处的电脑登录该博客，下载技术资料进行公证后，立即从博客上将技术资料删除。

　　这种情况是否符合出版物公开的条件呢？支持者认为：《审查指南》规定，出版物不受地理位置、语言或者获得方式的限制，也不受年代的限制。出版物的出版发行量多少、是否有人阅读过、申请人是否知道是无关紧要的。因此，基于互联网的开放性，技术资料在互联网上曾经出现过的事实，即足以使其构成出版物公开。

　　对此，笔者持不同的观点。因为在进行法律事实的认定时，应该以合理性作为一个重要的前提，而不是仅仅从数学的角度上谈论“有”和“无”（即使刑事诉讼程序，也仅要求对事实的证明达到排除合理怀疑的程度，而非绝对没有其它可能，遑论专利无效程序属民事程序）。

　　上文中所列举的例子，类似于这种情况： 甲带着一本书走在前，公证员乙跟在其后，走到荒郊野外后，甲把书丢在路旁，乙公证员对书的内容进行公证，然后甲再把书收走。虽然理论上来说，甲把书丢在路旁后，如果马上有公众路过并阅读该书，该公众可能会获知书本中的技术内容。但是，由于甲选择将该书丢在了通常不会有他人出现的荒郊野外，上述可能性是极其微小的。也真是出于这种考虑，才会有人考虑通过这种“技巧性公开”方式来处理其试图采用商业秘密方式保护的技术方案。如果让其在知名网站的主页公开该技术内容，由于该技术信息被他人获知的可能性大大增加，某甲是不会接受的。

　　专利法第二十二条对于现有技术的定义是：本法所称现有技术，是指申请日以前在国内外为公众所知的技术。而审查指南对现有技术的定义进一步解释时，采用了“现有技术应当是在申请日以前公众能够得知的技术内容”的这一说法。但是，该“能够”应当是指切实存在的让公众得知的可能性，包括在时间和空间上均应当符合一定的条件。例如对于公众而言，其从互联网上获取技术信息的途径通常为：通过搜索引擎进行检索、通过在线数据库进行检索、或者直接浏览相关的行业网站、期刊网站、技术论坛、企业网站等，其通往技术信息来源的途径应当是合理的。以笔者所做的上述示例而言，由于该被公证的博客属于鲜有关注的非知名博客，如果在进行公证时，公证处是通过在搜索引擎检索技术词汇的方式直接检索出了该网页，那么可以认为该技术信息处于公众能够得知的状态。反之，如果是申请人直接提供链接地址，而由公证员登录该地址而获取了该技术信息，且网页信息显示该技术信息是在很短时间内才被上传的，那么，认定该技术信息处于公众能够得知的状态则显然有欠恰当。

　　因此，在考虑让公众得知的可能性时，时间和空间条件应该是互相关联的，一切应当以让审查员合理地确信作为前提。对于知名网站的较浅层次网页而言，短时间的资料上传，哪怕仅有数分钟，被公众获知的可能性也是切实存在、甚至很大的。但是对于非知名网站的较深链接层次，如果信息在该网页的停留时间过短，公众获知该信息的可能性就微乎其微，甚至在进行法律事实认定时，可以认为是“不可能”的。可以理解的是，对于后一种情况，即使相关技术信息长期停留在网页上，他人也很难获得。

　　当然，以上观点仅仅是笔者从法理的角度所提出的一家之言，如果各位同仁有不同观点，欢迎与笔者进行进一步的深入探讨。