[摘要]

　　随着房地产投资势头逐渐趋冷，互联网+概念的普及，以及人们生活方式的转变，医疗器械、影视文化产业以及手机游戏成为新的投资宠儿。然而新鲜事物的萌芽、发展、壮大从来都不是一帆风顺，既得利益集团或者旧势力联盟势必“杀之而后快”，以阻挠市场份额的不断蚕食。因此，手游市场的血雨腥风渐渐引起法律界的关注，然而在法律还没有做出适应性修改之前，公权力机关介入的难度或者认可度或多或少受到质疑，本文从手游著作权侵权犯罪问题出发，试图分析此中存在的法律问题，以飨读者或者抛砖引玉。

　　2015年12月15日，我很荣幸受邀参加在新德里举办的第四界全球知识产权与公共利益大会（the 4th Global Congress on IP and the Public Interest），在会上我做了“中国知识产权与公共利益冲突典型案例介绍”，其中专门提到了手游著作权刑事犯罪法律问题，受到与会嘉宾广泛关注。作为大会发言内容，我试图通过本文详细论述一二。

　　随着房地产投资势头逐渐趋冷，互联网+概念的普及，以及人们生活方式的转变，医疗器械、影视文化产业以及手机游戏成为新的投资宠儿。然而新鲜事物的萌芽、发展、壮大从来都不是一帆风顺，既得利益集团或者旧势力联盟势必“杀之而后快”，以阻挠市场份额的不断蚕食。因此，手游市场的血雨腥风渐渐引起法律界的关注，然而在法律还没有做出适应性修改之前，公权力机关介入的难度或者认可度或多或少受到质疑，本文从手游著作权侵权犯罪问题出发，试图分析此中存在的法律问题。

　　一、手游著作权侵权的发展

　　80年代风靡国内的“俄罗斯方块”应该是属于典型的“单机游戏”范本，但是随着运营载体的不断更迭，先后出现了以“魔兽世界”为代表的“客户端游戏”，以互联网为传播媒介的“网络游戏”，不需要下载客户端的“网页游戏”，以及现在方兴未艾的“手机游戏”。

　　随着中国互联网技术的不断发展，3G、4G网络的普及，智能手机技术的发展，手机游戏逐渐替代或者超越单机游戏、客户端游戏、网络游戏，成为广大游戏粉丝追逐的新型类型。

　　手机游戏是指在手机上运行的游戏类型，简称“手游”。主要以Java、C语言等作为源代码编写语言。由于技术的不断发展，手机游戏已经克服了迟滞、卡顿、画面不清晰等缺点，2005年一年仅有40余家手机游戏面世，到了2014年据估算已经超过了200余款。截至2014年底，中国手机游戏玩家超过4.74亿人，市场规模达到281.2亿元人民币（来源：《2014年中国手机游戏年度报告》），据估算未来五年，市场规模将超过1000亿元人民币。

　　然而，在手机游戏疯狂肆虐发展的情况下，不免存在良莠不齐甚至是“鱼目混珠”的乱象。“近年来，网络游戏发展很快，与此同时，侵权行为也逐步增多，是网络知识产权侵权的重灾区。”中国政法大学传播研究中心朱巍教授在接受中国青年报记者采访时表示。比如早期的《我叫MT》、《大掌门》，以及《刀塔传奇》、《金庸群侠传》、《盗墓笔记》、《来自仙剑的你》、《酋长萨尔》等等不绝于耳。

　　二、私服与外挂法律问题

　　私服与外挂两个法律问题，目前在学界以及司法界已经从最初的懵懂、争议到现在的基本达成共识。

　　1、 私服

　　私服相对于“官服”而言，是指未经著作权人许可，擅自将非法获得的服务器端安装程序设立为网络服务器，本质上属于网络强盗，即代替官服向玩家收取费用。

　　近年来，因私服而触犯刑法锒铛入狱的案例屡见不鲜。早在2002年，由韩国开发的客户端游戏《传奇》源代码遭到泄漏，私服遂迅速蔓延，一度超过500家私服在线运营，甚至不少私服已经形成规模，因此导致《传奇》玩家被严重分流，收入下滑，而拥有私服的网络服务商却赚得盆满钵满。当时的运营公司盛大因此以韩方无法解决私服问题而拒绝支付分成费用。最终双方关系一度紧张。

　　《计算机软件保护条例》第24条规定：复制或者部分复制著作权人的软件的、向公众发行、出租、通过信息网络传播著作权人的软件的、故意避开或者破坏著作权人为保护其软件著作权而采取的技术措施的行为如果触犯刑律的，应当按照侵犯著作权罪定罪处罚。

　　国家新闻出版总署于2003年联合通信管理、工商管理、版权管理、“扫黄”、“打非”等行政执法部门共同发出《关于开展对“私服”、“外挂”专项治理的通知》，首次对“私服”、“外挂”做出了法律的认定，“私服”、“外挂”违法行为是指未经许可或授权，破坏合法出版、他人享有著作权的互联网游戏作品的技术保护措施、修改作品数据、私自架设服务器、制作游戏充值卡(点卡)，运营或挂接运营合法出版、他人享有著作权的互联网游戏作品，从而谋取利益、侵害他人利益。“私服”、“外挂”违法行为属于非法互联网出版活动，应依法予以严厉打击。

　　《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十一条规定，违反国家规定，出版、印刷、复制、发行其他严重危害社会秩序和扰乱市场秩序的非法出版物，情节严重的，依照刑法第二百二十五条第(三)项的规定，以非法经营罪定罪处罚。

　　2、 外挂

　　外挂，是指通过修改手游的部分程序，达到作弊的目的。起初外挂的初衷是好的，即通过外挂以避免“重复性动作”拖累时间；然而随着技术的发展，先后出现了“经验外挂”、“加速器外挂”等，因此对于大多数的玩家而言产生了不公平的结果，因此开始受到游戏运营商的不满。

　　公安部颁布的《计算机信息网络国际联网安全保护管理办法》第6条规定：任何单位和个人不得从事下列危害计算机信息网络安全的活动：(一)未经允许，进入计算机信息网络或者使用计算机信息网络资源的；(二)未经允许，对计算机信息网络功能进行删除、修改或者增加的；(三)未经允许，对计算机信息网络中存储、处理或者传输的数据和应用程序进行删除、修改或者增加的；(四)故意制作、传播计算机病毒等破坏性程序的；(五)其他危害计算机信息网络安全的。

　　2013年上海市徐汇区人民检察院公诉的大猫公司使用开发的“龙之谷”外挂程序制造虚拟金币进行销售，获利超过460万元人民币；最终法院判决被告人王某犯有“侵犯著作权罪”，判刑4年有期徒刑。

　　由于《计算机软件保护条例》规定了“计算机软件”部分复制的问题，因此在涉及对手游的客户端程序、脚本进行再修改的私服、外挂等问题时，可以进行部分复制的认定，目前基本不存在争议。

　　三、侵犯著作权罪的其他法律问题

　　除了私服和外挂之外，还存在着很多其他的手游相关的法律问题，最为突出的是流行的“山寨游戏”的说法，有些玩家认为其中两款游戏在人物、角色、地图等界面观感上存在很多相似之处，据此即开始主张“著作权侵权”，甚至有些权利人开始主张“侵犯著作权罪”，在此，笔者认为应当慎重，并需要首先弄清楚如下法律问题：

　　1、 法无明文规定不为罪

　　我国《刑法》第三条明确规定： 法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。法无明文规定不为罪是刑法的最基本原则。

　　然而很多人却忘记了这一点，直接依据刑法第217条认为上述行为构成侵犯著作权罪。刑法第217条规定：以营利为目的，有下列侵犯著作权情形之一，违法所得数额较大或者有其他严重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；违法所得数额巨大或者有其他特别严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：（1）未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品的；（4）制作、出售假冒他人署名的美术作品的。

　　2、 关于复制的理解

　　按照法无明文规定的原则，我们需要探寻复制的法律边界：1990年《著作权法》并没有对“复制”给出确切的含义；1991年颁布的《著作权法实施条例》首次以法律规范性文件的形式对“复制”的法律边界作出了规定，即：印刷、复印、临摹、拓印、录音、录像、翻拍一共7种类型；2001年《著作权法》对复制权进行了界定，即：印刷、复印、拓印、录音、录像、翻录、翻拍一共7种类型；2002年新修订的《著作权法实施条例》相应的对复制的法律边界进行了调整，即印刷、复印、临摹、拓印、录音、录像、翻录、翻拍一共8种类型。

　　2010年新修订的《著作权法》删除了复制方式中的“临摹”，变成7种方式，即：印刷、复印、拓印、录音、录像、翻录、翻拍。

　　因此，刑法中的217条所列举的复制、发行中的复制的法律边界即是“上述一共7种情形：印刷、复印、拓印、录音、录像、翻录、翻拍”。

　　3、关于侵权对象

　　刑法217条仅仅列举了复制发行的六种情形，即：文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件，当然最后以“其他作品”作为“兜底”。

　　然而根据刑法理念，在没有法律明文规定对“其他作品”的边界进行界定之前，司法机关不能进行扩大解释。至于私服、外挂的问题也是在计算机软件的法律框架内，而没有突破“其他作品”的底线。

　　因此，笔者认为：手游并不是“其他作品”的范畴，更不属于“文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件”六种作品中的任何一种。但有人提出手游中的“怪物、地图、人物、角色、特效等”界面属于“美术作品”的范畴。笔者虽然持有不同意见，但并不反对，因为按照刑法第217条的规定，对于美术作品构成犯罪的形态不同，只有“制作、出售假冒他人署名的美术作品的”行为才构成侵犯著作权罪，显然手游的复制、发行与此无关。

　　基于以上，笔者认为如果不解决上述三个法律问题，司法界不能或者不应当将刑法规定的界限擅自或者肆意进行扩大解释，除了私服、外挂之外已经确定的侵权行为，手游的侵犯著作权犯罪定性应当慎之又慎。