商标作为企业表明自身商品来源的标志和消费者据以做出消费选择的考察因素，应得到国家商标局的核准注册，方能取得在特定商品/服务上的专用权，实现最大的经济利益。商标要获得核准注册，应具备特定的条件。国际公约和世界多数国家商标法都规定商标应当具备显著性。那么什么是商标的显著性，商标的显著性由哪些因素决定，商标的显著性在商标申请注册程序及商标评审程序及商标维权保护的现实中有什么样的影响？本文将就前述这些问题进行讨论。

　　我国现行《商标法》第九条规定：申请注册的商标，应当具有显著特征，便于识别，并不得与他人在先取得的合法权利相冲突。从该法律条文可以读出两点意思：一是商标首先应当具备可识别性，即消费者能够凭借该商标标志知道该商标标识的商品的厂家；二是商标应当能和在先商标及他人已经合法取得的权利，包括版权、企业字号、特有商品名称等相互区分，即可区分性。

　　一、商标显著性的来源

　　商标的显著性，包括其可识别性和可区分性，来源于几点：一是商标标志本身所固有的显著性。即构成商标的文字、图形、字母、数字、三维标志和颜色组合本身，或者多种元素组合的表现形式所产生的可识别性和可区分性。谈论商标的显著性在考虑商标标志本身的构成的同时，应结合该商标所使用的商品。以汉字商标为例，其选择的字词本身是现实世界中客观存在的事物，如“苹果”，将“苹果”使用在第31类3105群组的“柑橘、甘蔗、新鲜浆果、拼过、西瓜”等为商品上，则不具备商标应有的识别性，此处的“苹果”则不具备商标的显著性；反之，将“苹果”使用在与苹果这一客观事物毫无关联的商品上，如手机、电脑、服装等商品上，则消费者可凭借“苹果”商标轻松记住该品牌的手机，并将此手机与彼手机区分开。那么此处的“苹果”充分具备了商标的可识别性。另外，若选择的字词是现实世界中不存在的事物，本身亦无明确含义，即主观臆造的词汇，如“索尼”，则这样的词汇使用在任何的商品\服务上不仅都能够起到识别作用具有商标应有的显著性，且因为其本身的独创性而获得更高的显著性；二是商标固有显著性除了体现在字词选择及组合上，还体现在其表现形式上。例如，经过特殊字体（艺术体、书法体、卡通体）的文字商标，相比简单印刷字体的文字商标，其显著性强于后者；三是商标的显著性还来源于其知名度，知名度越高的商标，其显著性也越高。例如，前面提到的“苹果”手机。一个普通的词汇，经过美国苹果公司的使用和推广，已经是全球知名，“苹果”商标的可识别性和可区分性也极大提高。更极端一点的例子是，做商标使用的标志本身并不具备商标应有的显著性，经过长期、大量的使用，消费者已经认可了该标志的商标地位并具有较高知名度的标志，成为注册商标。例如“两面针”药膏，“American Standard”热水器、卫浴商品。

　　显著性是一个抽象的不确定的法律概念，商标法不可能穷尽商标缺乏显著性的情形，只能从反面，即列举商标不具备显著性的情形并加以规定。例如，我国现行《商标法》第十一条的规定。商标最根本的作用是区分不同商品的来源。因此，商标具备可识别性是其作为商标注册的前提，但仅具备可识别性还不够，还应具备在相同、类似商品上与在先注册、在先申请商标相互区分的功能。这也是全世界国家的商标法对于申请商标的根本要求。如果说商标本身的可识别性是其绝对显著性，那么与在先商标的区分性就是其相对的显著性。我国《商标法》第二十八条：申请注册的商标……同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或近似的，由商标局驳回申请，不予公告。商标的可区分性非常好理解，在相同类似商品\服务上只能共存不相同、不近似的商标，否则就会引起消费者混淆误认，搞乱市场秩序，丧失商标区分不同商品\服务来源的基本功能。

　　二、商标显著性强弱的意义

　　至于如何界定商标相同、近似，《商标审查标准》作了较为相近的说明和举例。在商标审查过程中，包括商标注册申请、驳回复审申请、商标异议、争议等商标纠纷程序中，都要涉及对商标的近似比对。在近似比对中，除了汉字商标比对音、形、意，图形商标比对图形构成、视觉感受，英文商标比对字母构成及发音外，在先商标的显著性的强弱也成为影响认定商标近似与否的重要考量标准。一般说来，在先商标显著性高、独创性强，在后商标仅是在其基础上添加一些元素，则也难以和在先商标区分开，因此应判定近似。例如，“星星梦特娇”和“梦特娇”应判定为近似；反之，在先商标显著性不高、独创性不强，在其基础上添加其他元素的，例如，“高山”和“高山之光”则不构成近似。可见，在先商标显著性强，认定在后商标与其近似的可能性就高。认定进行的可能性高，对于在先显著性强的商标具有积极的意义。在商标注册申请、驳回复审申请、商标异议、争议等商标纠纷程序中，在后近似商标被驳回的可能性也提高了。在商标维权打假行政程序及商标侵权诉讼中，认定涉案商标侵犯商标权的可能性当然也相应提高。这对于维护在先商标的专用权、显著性、商业利益、打击傍名牌、搭便车等不正当竞争行为方面具有积极的意义。

　　综上，对于企业而言，在选择和创作商标时，应积极开动脑筋，发挥主观能动性，选择商标本身显著性较强的商标进行注册，而应避免选择那些普通商标，这对于企业获得商标专用权，维护商标显著性和唯一性具有积极帮助。对于商标代理人而言，在评估商标的注册前景时，商标的近似查询和比对固然重要，但也不能忽略商标本身作为商标应有的显著性。