美国一位学者曾指出“显著性对于商标，就好比新颖性之于专利、独创性之于作品”。这句话揭示了显著性对于商标的重要性。显著性是商标的首要要素，是一件可识性标志成为商标的先决条件，同时还决定了商标权的保护范围。可以说，离开了显著性，商标无从谈起。本文将通过比较法研究方法，对商标显著性展开论述，以期对国内企业进行商标选择和商标保护有微薄的借鉴意义。

　　各国商标法均规定，商标具有显著性是商标可注册性的前提条件。我国《商标法》第九条第一款规定“申请注册的商标，应当具有显著特征，便于识别……”。台湾《商标法》第五条第二款规定：“商标，应足以使商品或服务之相关消费者认识其为表彰商品或服务之标识，并得藉以与他人之商品或服务相区别。”德国商标法第八条第二条规定“下列商标不应获得注册：1. 缺乏与商品和服务相关的任何显著性商标；……”。巴西《商标法》第一百二十四条第六款规定“下列标志不得注册为商标：通常用来表示商品或服务的种类、形状、性质、特点、重量、质量、国别、价值等的标记，除非具有足够的显著性”。显著性是判断一个标识是否可以构成一件商标的分水岭，即具有显著性的标志方可成为商标，反之，则无法成为一件商标。

　　我国《商标法》高度概括了商标显著性的要求，即“有显著特征，便于识别”。此外，台湾商标法规定商标足以使得消费者做出区别。这些规定为商标显著性进行了定性，即需要有显著特征，且便于消费者进行认识和区别。首先，商标需要被感知，即可以被消费者认识、感知到。目前，尽管越来越多的非传统商标受到商标法的保护，例如声音商标、动画商标、气味商标，这些传统和非传统商标，都有一个共性，即可识别性。可识别性包含了两个要求。第一层要求是具有可被认知性，例如一种文字、一张图片。但如果无法被人类所感知，则无法作为商标。例如，超出人类听觉范围的声音，人类眼睛无法看到或是区别的颜色，无处不在但无法触摸的光，这些均超过了人类感知的范围。可被认知性是成为商标的第一要件，也是前提。具有识别性的第二个要求是可以被区分、区别，即要求可以与其他标志区别开来。如果一个标示可以被感知，但却无法被区别，那么也无法被商标法所保护。例如，一个人的是否可以把自己的基因图谱进行商标注册呢？这是一个新鲜的话题，可能不同的国家商标主管机关会给出不同的结论，但就商标可识别性而言，由于人类的基因图谱是数十亿个碱基的排列组合，消费者根本无法把一个人的基因图谱与其他人的基因图谱区别开来。因此当作为商标时，我们无法区别两个人的基因图谱的不同，因此基因图谱即无法起到区分商品来源的作用。当然，如果消费者有充足时间和精力，完全可以逐一比对，进行区分，但这么做已经使得商标失去了其实际意义。

　　既然显著性成为了判断一个标志是否是商标的试金石，那么对于显著性的判断是否有具体标准呢？我国商标第十一条规定“下列标志不得作为商标注册： (一)仅有本商品的通用名称、图形、型号的； (二)仅仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的； (三)缺乏显著特征的。 前款所列标志经过使用取得显著特征，并便于识别的，可以作为商标注册。”我国《商标法》第十二条规定“以三维标志申请注册商标的，仅由商品自身的性质产生的形状、为获得技术效果而需有的商品形状或者使商品具有实质性价值的形状，不得注册。” 此外，《香港商标条例》第十一条规定“以下商标不得注册：…….(b) 欠缺显著特性的商标；(c) 纯粹由可在行业或业务中用作指明货品或服务的种类、质素、数量、原定用途、价值、地理来源、生产货品或提供服务的时间或货品或服务的其他特性的标志构成的商标；及(d) 纯粹由在现行的语言中或在有关行业的诚实和已确立的做法中已成为惯用的标志构成的商标。”《印度商标法》第九条规定“下列商标不得注册：1.缺乏显著性特征，即不能把一人的商品或服务与他人的商品和服务区别开；2.仅由可以在贸易中用来表示商品的种类、质量、数量、用途、价值、原产地、生产时间或服务提供时间或者商品或服务的其他特征的标志或说明构成”。通过以上国内外的立法例，我们可以总结出目前法律对显著性判断标准是通过列举反面类型的方式实现的，即商标法仅明确了缺乏显著性的情况。

　　商标缺乏显著性的情况，是指商标对于使用的商品或服务的功能、用途、种类、型号、特征、数量、原材料、价值以及其它固有特征具有直接描述性的，或是为了实现某种技术效果、目的功能而所必须有的商品形态的等情况。一言盖之，只要与使用的商品或服务所固有的性质特点相关的，均不能被视为具有显著性。这是由商标权的权利内容决定。商标权的一大权利内容是具有排他性质，即商标权人可以阻止他人未经授权的使用。那么对于与商品或服务相关的固有属性的描述被任何一商业主体独占使用，那么将对同行业竞争者而言，将无法实现其正常使用的目的。如此，将不利于行业统一其商业名称，为消费者和其它商业主体均造成了不必要的困扰，势必阻碍经济发展、贸易繁荣。

　　是不是对商品和服务具有描述性的标识就一定不能成为商标了呢？答案的否定的，各国法律对于这部分商标的保护进行了例外性规定。《与贸易有关的知识产权协议》第十五条规定“……如果标记没有固有的区分有关商品或服务的特征，各成员可依据有关标记在使用后获得的区分性决定是否予以注册。”基于此，我国《商标法》第十一条第四款规定“前款所列标志经过使用取得显著特征，并便于识别的，可以作为商标注册。”《英国商标法》第三条第一款规定：“下列商标不得注册：(a)不符合第1条(1)款要求的标记，(b)缺乏显著性的商标，(c)仅仅由在贸易中可以用来表示商品的种类、质量、数量、用途、价值、产地、商品生产或服务的提供时间、商品或服务的其他特点的标记或说明构成的商标。（d）仅仅由已成为当代语言或行业中的善意的惯例和通常表述的标记或说明构成的商标，如果在申请注册之日以前，某一商标已经实际上通过使用获得了显著性，则不得依据上述(b)、(c)、(d)项而拒绝注册。”商标法中对于通过使用获得了显著性的标志进行了例外保护，目的是保护经营者在实际经营中由于商标使用而进行的商业行为。然而，对于这类型的标志进行商标保护，需要满足两个条件：1）商标通过使用获得了足够的显著性，足以发挥商标区分商品和服务来源的功能；2）显著性的获得时间是在商标申请日之前。对于通过使用获得显著性的商标，我们通常称之为取得了“第二含义”，即拥有了区分某一商业主体商品来源的含义。笔者在多年的涉外商标代理过程中，发现各国对取得“第二含义”的门槛设置不尽相同，但通常需要商标在申请日期之前至少三年的使用，且对使用的范围、行业占有率、商标知名度等均有较高要求。目前，较为知名的通过使用获得显著性的商标有“田七”、膳魔师的“THEOMOS”等。考虑到通过使用获得显著性，从而实现商标保护的目的具有较高难度，笔者不建议企业采用具有描述性的文字或图形来作为商标，事实上，在可能的情况下，笔者建议企业采用显著性较高，与使用的商品和服务无任何关联的标志来作为商标。后文将有详细的论述。

　　值得注意的是，上述缺乏显著性主要是针对商品和服务的特点特征具有描述性而言的。此外，各国商标法还规定商标不得与国家名称、国旗、国歌、国徽等国家标志、政府标志、国际组织的标志，以及宗教标志等相同或近似的商标。对于这些标志而言，无论指定何种商品或服务，均不视为有显著性，也就是我们常说的“禁注禁用”条款。对于这部分标志，无论企业如何使用，均无法获得显著性，即无法通过使用取得“第二含义”。

　　对于具有显著性的商标而言，显著性有强弱的不同。然而，商标显著性并不适用非强即弱的二元标准，同时也不是绝对的概念。每件商标的显著性强弱程度不同，强弱程度不同是相对概念，即是两件商标之间，或是一件商标与其他商标比较的结果。对商标显著性强弱的程度，传统理论一般分把商标分为五个标准：（1）通用名称；（2）描述性词汇；（3）暗示性词汇；（4）随意词汇；（5）臆造词汇。其中，通用名称和描述性词汇是缺乏显著性的，而暗示性词汇、随意性词汇以及臆造词汇是具有显著性的，且显著性程度呈逐渐递增的趋势，即臆造词汇的显著性较随意性词汇显著性强，而随意性词汇较暗示性词汇的显著性强。暗示性词汇是指对商品或服务具有一定暗示作用，但又没有直接描述了商品和服务的固有特征，例如用在洗发水上的“飘柔”，香皂上的“舒肤佳”。随意性词汇是指尽管为固有词汇，但对于指定商品和服务而言，并没有直接描述性，例如使用在汽车上的“宝马”，手机上的“苹果”、葡萄酒上的“长城”。臆造性商标是指非固有词汇，完全是由权利人从无到有创造的，例如“海尔”冰箱，“柯达”胶片等。

　　商标的显著性决定了商标权的保护范围。商标基本功能是区分商品和服务来源。强显著性的商标，这种区分来源的功能就越强大，因为消费者不会把一件强显著性认为是否商品或服务的固有特性的描述，而会与经营主体相联系，视为表示商品或服务来源的标志。相反，如果商标显著性弱，则消费者可能把这一标识视为对商品或服务固有特征的描述，而不指向商品或服务的经营主体或是指向了很多经营主体。当商标在商品和经营主体间建立的联系并不紧密，甚至很松散时，那么商标作为区分商品来源的基本功能就将遇到障碍。因此，可以说，商标显著性越强，越容易实现区分商品来源的功能。对于商标的保护，即对商标的这种区分能力的保护，因此对于强显著性的商标应当给予更多保护。从这个角度讲，商标显著性越强，应当给予的保护越大，也就是说商标的权利范围越大。

　　商标权的两个基本权能是专用权和排他权。对于专用权的部分，我国商标法第五十六条规定“注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限。” 《日本商标法》第三十条规定“（一）商标权者可以对其商标权设定专用使用权……（二）专用使用权者在设定行为所规定的范围内，在指定商品或指定服务上拥有使用注册商标的专用权。” 《欧共体商标条例》第9条规定“1．共同体商标应赋予商标所有人对该商标的专用权。……”对于排他权的部分，各国亦均做出了规定。我国《商标法》第三十条规定“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”《欧共体商标条例》第9条规定“……商标所有人有权阻止所有第三方未经其同意在贸易过程中使用：……（b）由于与共同体商标相同或近似，同时与共同体商标注册的商品或服务相同成类似的任何标志，其使用可能会在公众中引起混淆的；这种可能的混淆包括该标志和该商标之间可能引起的联系”。对于排他权部分，权利范围是及于类似商品上的近似商标。对于显著性较强的商标而言，应当享有较大的排他权，以体现对商标基本功能的保护。可以形象的说，商标权的保护范围应当是以商标为中心，以商标的显著性的强度为半径的圆。随着半径越大，商标的保护范围应当越大。

　　目前，世界上多数国家把“避免混淆误认”作为原则来处理商标案件。而在混淆误认的判断因素中，商标显著性是必须考虑的因素之一。尽管我国商标法中，尚未明确确立“避免混淆”原则作为处理商标案件（特别是商标授权确权案件）的基本原则的地位，但《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释 》第十条规定“人民法院依据商标法第五十二条第（一）项的规定，认定商标相同或者近似按照以下原则进行：……（三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。”此外，《欧共体商标条例》第9条特别规定了对商标显著性的保护： “……（c）与共同体商标相同或类似，但使用的商品或服务与共同体商标所保护的商品或服务不相类似的任何标志，如果共同体商标在共同体内享有声誉，但由于无正当理由使用该标志，会给商标的显著特征或声誉造成不当利用或损害的。”

　　显著性强的商标，一方面原创度高，新颖、独特，与他人商标偶然重合的可能性小，因此他人使用相同类似商标时主观善意的可能性就低。另一方面，显著性越强，在相关公众心目中的认可度越高，购买者在购买贴附该商标商品时的注意力可能会下降，因此他人对该商标的侵权行为越有可能引起混淆。因而，商标显著性因素是判断商标混淆可能性的重要因素，不容忽视。而实践中，各国商标案件的主管机关在进行商标混淆可能性判断时亦给予了足够的重视。

　　对于商标显著性的客观认识和足够的重视，是商标保护的起点。在这个起点上，笔者祝福我国的民族企业。