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商标显著性判断的三维视角

更新时间：2012-11-28

商标的显著性是其赖以发挥识别功能的基本要素，一个标志若是缺乏显著性就难以成为商标，更不会通过商标局的审查。关于商标显著性的一个最普通生动的例子就是将“苹果”注册在“苹果”等水果商品上不具有显著性，但当其注册在“手机、电脑”等商品上时就具有了显著性。通过这个例子，我们可以看出在判断商标显著性时需要考虑“商标”和“商品”这两者之间的关系。　　根据《商标法》第十一条的规定：这样的商标是不能注册的：仅有本商品的通用名称、图形、型号的；仅仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的。据此，我们可以很清晰的看出在考量商标显著性问题时法条所关注的两个元素：商标和商品。但是在商标申请的实践中，仅仅考虑这两个元素还是不够的，要想对这一问题作出更全面的衡量，就需要引入第三个元素——消费者。　　因此，当一个商标因上述原因被驳回时，我们应当按照“商标→商品、商品→消费者、消费者→商标”这一思路去思考该商标是否真正缺乏显著特征。具体来说，“商标→商品”就是要考虑申请商标是否直接描述了商品的相关特点，“商品→消费者”就是要考虑申请商标指定使用的商品对应的消费群体是哪些，“消费者→商标”就

论以“三步法”评价创造性的过程中常见的降低创造性的若干手段与应对策略

更新时间：2012-11-10

专利申请的创造性高低不仅取决于专利申请的技术内容本身，而且取决于采用的审查方式。创造性是专利申请实质审查的核心条款，实务通常采用“三步法”进行审查。严格贯彻“三步法”的程序性规定和实体性要求，对于客观、公正、准确评价专利申请的创造性具有重要意义。本文重在归纳分析以“三步法”审查专利申请创造性的过程中常见的降低创造性的手段，并据此提出应对策略。　　一、“三步法”的内容及意义　　《专利审查指南》规定的“三步法”内容为：确定最接近的现有技术、确定区别特征和实际解决的技术问题以及判断是否显而易见。“三步法”的三个步骤前后相序、逻辑关联，共同构成判断创造性之（突出）实质性特点的基本过程。　　“三步法”第一步属于事实查明范畴，在相同检索条件下，不同审查员确定的最接近现有技术在大多数情况下较为一致，其客观性强于主观性。第二步、第三步属于价值判断范畴，根据区别特征归结技术问题及判断专利申请是否显而易见，均或多或少会掺杂审查员的主观因素，其主观性强于客观性。由于创造性判断过程中难免出现主观成分，“三步法”是否被正确理解运用，将在一定程度上影响专利申请的创造性程度，严格遵循“三步法”要求，有助于减少评价

寄送样品应当被认定为“许诺销售”行为

更新时间：2012-08-20

【摘要】　　2000年修改的《专利法》中增加了“许诺销售”一词，虽然已经有十多年的司法实践，但是一些没有在法律条文中明确规定的行为是否能被认定为许诺销售还有待商榷，如寄送产品样品的行为。笔者从许诺销售的来源及特征出发，结合已被法院裁定的案例，指出寄送样品行为是一种明确的销售意愿的表示，应当被认定为许诺销售行为。【关键词】许诺销售寄送样品专利侵权　　为了保持与TRIPs第28条的规定相一致，也为了能充分保护专利权人的利益，2000年修改的《专利法》对第11条第1款进行了修改，增加了任何单位或者个人未经专利权人许可不得许诺销售其专利产品以及依照专利方法直接获得的产品的规定。这一变化标志着我国《专利法》对专利权人的保护又上了一个新的台阶。然而，对于“许诺销售”的涵义，新修改的专利法中没有给出明确定义，但在2001年6月19日颁布的最高院《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》的司法解释第24条做出如下限定：许诺销售是指以做广告、在商店橱窗中陈列或者展销会上展出等方式做出销售专利产品的意思表示。　　除了司法解释明确表示的这三种方式为许诺销售，寄送产品样品的行为可以被认定为许诺销售吗

美国A公司专利侵权和侵害商业秘密系列案件的一些经验和启示

更新时间：2012-07-20

在中国，对于化学品制造方法的专利，专利权人通常存在维权手段上的困难。一方面，由于这类案件技术上的复杂性和非直观性，法官往往需要借助于专业的分析与检测，方可进行侵权判断。但是，在某些特定的化学领域，有的检测方法即使专利权人也并不完全掌握，寻找合适的独立实验室从事相应的检测并非易事。另一方面，由于中国并无证据发现（discovery）程序，原告的举证责任过重，尤其当该化学品并非专利法意义上的“新产品”时。这种情况下，即使侵权事实确实存在，往往也会因举证上的困难而进退失据、举步维艰。尤其是，对于化学品制造方法的侵害商业秘密案件，如果没有公安机关等强力部门的介入，一般而言，案件的推进比专利侵权案件更加困难。因此，不少专利和商业秘密的权利人，尤其是来自美国等存在证据发现程序的国家的权利人，难免做出“中国并不真正保护方法专利”、“中国商业秘密保护不力”等感叹。　　但是，根据笔者的诉讼经验和司法实践，如果权利人能够充分了解中国近年来在加强专利和商业秘密保护方面所做的努力，在权利遭到侵害时下定维权决心，选择有经验的律师进行充分的筹划和准备，在现有的法律框架下，还是能够较好地维护自身的合法权益的。对

审慎专利许可过程中OEM、ODM条款

更新时间：2012-06-10

在敖谦平诉飞利浦公司等侵害发明专利权纠纷一案经历胜诉又被败诉，再申请再审，引发业内人士广为关注，其中主要是涉及到对专利实施许可合同中ODM（O r i g i n a l D e s i g nManufacturer 原始设计制造商）的条款理解的问题，针对该条款理解不同而产生不同的解释导致中级法院和高级法院截然不同的判决，也给专利权人在专利实施许可过程中谨慎约定专利权的许可范围和明确界定提起警示。　　案件简介　　以敖谦平诉飞利浦案件为例，宁波市中级人民法院认为：深圳和宏公司与敖谦平之间的涉案专利实施许可协议约：定敖谦平同意深圳和宏公司在许可期限与产品范围内将专利技术许可给第三方以OEM、ODM委托加工的方式使用。上述约定的许可对象是深圳和宏公司，其制造、销售的产品对应的亦是深圳和宏公司公司自己的产品而非其他公司产品，协议约定的OEM、ODM亦是深圳和宏公司委托第三方加工的方式，显然不包含本案飞利浦公司委托深圳和宏公司定牌生产的这种O DM关系。依据专利法的规定，被许可人无权允许实施许可合同以外的任何单位和个人实施该专利。故飞利浦公司通过深圳和宏公司定牌生产被控侵权产品的行为，并未

浅探权利懈怠与专利禁止权的行使

更新时间：2012-06-07

对于专利权人，其行使权利的方式主要为：1、对于自己积极实施的专利，在市场上发现侵权产品后，主动行使禁止权，通过诉讼、行政投诉等方式迫使竞争对手退出相应的市场，追求专利产品的市场独占。2、对于自己不实施的那些专利，通过转让或许可他人使用，获取相应的经济收益。考虑到专利期限及诉讼时效的限制，多数专利权人在市场上发现涉嫌侵权产品后，会尽快采取应对措施（如提起诉讼、发送警告函等），主张其权利。　　但是，有的专利权人，出于自身的疏忽或懈怠，在较长时间内并未积极主张其专利权；而有的专利权人（例如专利渔翁，patent troll），出于“放水养鱼”的目的，并不急于行使其专利权。例如：企业A在小批量生产某款产品数年后，逐渐取得了市场的认可，并显示出较大的发展空间。由于在此期间并无任何人向其主张专利权，因此，企业A放心大胆地投资引进新的生产线，招收大量工人，扩大了生产规模。在这种情形下，某专利权人B突然向A提起诉讼，要求A停止侵权并支付经济赔偿，法院将如何作出处理？　　在中国的专利诉讼中，法律规定的民事责任承当方式仅包括责令停止侵权（禁止令）和损害赔偿两种方式。因此，从目前的法律架构上讲，如果法院

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